La colusión del papel tissue.

I · Cuestiones

1. ¿Comenzó el acuerdo en 2000, como sostienen la FNE (Fiscalía Nacional Económica, que investiga y acusa) y CMPC, o en 2006, como sostiene SCA? (c. 6)
2. ¿Fue CMPC la organizadora del acuerdo y coaccionó (obligó por la fuerza) a SCA a entrar y mantenerse en él? (c. 6)
3. ¿Siguió vigente el acuerdo después de 2011? (c. 6)
4. ¿Está prescrita la acción (venció el plazo para perseguir) por los hechos de 2000 a 2006? (c. 5)
5. ¿Puede el Tribunal revisar si CMPC y SCA cumplen los requisitos de la delación compensada (beneficio para quien confiesa y aporta pruebas a la FNE) y qué multa corresponde? (c. 187-188 y 200)

R · Reglas

• Art. 3° inciso 1° e inciso 2° letra a) del D.L. N° 211: sanciona los acuerdos entre competidores que fijan precios o asignan cuotas de mercado y les confieren poder de mercado (c. 6).
• Estándar de prueba: la prueba debe ser “clara y concluyente”, según la jurisprudencia del Tribunal y de la Corte Suprema (c. 7).
• Art. 39 bis: la ley entrega solo a la FNE la decisión de conceder la exención o la rebaja de multa (c. 192). La única excepción es el organizador que coaccionó a los demás, a quien el Tribunal puede sancionar (c. 194).
• “Organizador” se entiende en un sentido amplio y puede ser más de uno (c. 135-138). “Coacción” que hace perder el beneficio es solo la aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible (c. 152); no incluye actos competitivos legítimos contra quien no quiere entrar al acuerdo (c. 148).
• Prescripción (art. 20): cinco años desde la ejecución de la conducta, y en la colusión el plazo no corre mientras se mantengan sus efectos en el mercado (c. 184).
• Ley aplicable: el texto del D.L. N° 211 modificado por la Ley N° 20.361, vigente al término de la conducta (31 de diciembre de 2011), siguiendo la Sentencia N° 139/2014 y la Corte Suprema (c. 205-206).
• Multa (art. 26): se considera el beneficio económico obtenido, la gravedad de la conducta y la reincidencia, entre otros factores (c. 209).

A · Aplicación

Inicio en 2000. La entrada de la marca Acuenta, de D&S (hoy Walmart), provocó una guerra de precios entre CMPC y D&S, en la que PISA no participó; aun así, PISA se vio afectada y tenía incentivos para ponerle fin (c. 24-28). Quedó probado que el dueño de PISA y el gerente general de CMPC se reunieron al menos dos veces en Las Brisas de Chicureo en 2000 (c. 37). Planillas Excel anteriores a 2006 calculaban una “deuda a favor” de cada empresa según su desvío del 76% / 24% (c. 54), un lenguaje que “sólo pueden explicarse por un acuerdo de reparto de mercado” (c. 63). Un test estadístico de las participaciones de mercado fue consistente con un acuerdo iniciado en 2000 (c. 73-74). El Tribunal concluyó que no es plausible que el acuerdo comenzara en 2006 (c. 97 y 110), y que el “Acuerdo Comercial” entre CMPC y D&S de 2003 a 2005 no desvirtúa esa conclusión (c. 109).

Cómo funcionaba. El acuerdo se aplicaba con el “Modelo Toneladas”, planillas que medían las participaciones de mercado relativas; los desvíos se corregían activando o desactivando promociones; y se monitoreaba en reuniones en un cuartel de bomberos de Las Condes hasta 2003 y luego en hoteles, además de llamadas, celulares de prepago, correos y entregas en el domicilio de un ejecutivo (c. 113-131).

Organización y coacción. La evidencia indica que CMPC fue principalmente la organizadora, aunque la prueba no es concluyente (c. 147). Las presiones de CMPC sobre SCA, incluidas las amenazas de sacarla del mercado, son las “típicas amenazas de sanciones” dentro de un cartel, y no constituyen violencia irresistible (c. 172). Por eso no se acreditó la coacción (c. 173).

Término. El acuerdo duró hasta por lo menos fines de 2011; no hay prueba suficiente de que siguiera hasta 2015, como sostuvo un tercero (c. 178).

Prescripción. Hubo un solo acuerdo, de carácter permanente, desde 2000 hasta 2011 (c. 181). Como el requerimiento se notificó a SCA el 4 de noviembre de 2015, pasaron cuatro años desde el cese y la acción no estaba prescrita (c. 185-186).

Delación compensada. El Tribunal rechazó revisar el cumplimiento de los requisitos del art. 39 bis, porque esa decisión corresponde a la FNE y aquí no se probó la coacción (c. 194 y 198).

Multa. En las tres estimaciones del informe económico presentado por la FNE, el beneficio de SCA por la colusión superó las 20.000 UTA (unidades tributarias anuales) pedidas (c. 216). No hubo atenuantes ni agravantes: la colaboración de SCA ya estaba considerada en la rebaja pedida por la FNE (c. 217). La multa fue de 20.000 UTA (c. 218), más un programa de cumplimiento (reglas internas para prevenir infracciones) de cinco años (c. 219).

C · Conclusión

El Tribunal acogió el requerimiento, declaró que CMPC y SCA infringieron el art. 3° inciso 1° e inciso 2° letra a) del D.L. N° 211 entre 2000 y al menos diciembre de 2011, rechazó la prescripción, condenó a SCA a 20.000 UTA y a las costas, eximió de multa a CMPC y ordenó a ambas un programa de cumplimiento por cinco años.

• Prevención de los ministros Tapia y Arancibia: el estándar de prueba aplicable debió ser el de “balance de probabilidades” (que un hecho sea más probable que no), y la multa de SCA debió calcularse con el tope vigente en cada período, por lo que debió ser menor.
• Prevención de la ministra Domper: no habría incluido en el programa de cumplimiento la auditoría de correos y registros de llamadas corporativos (c. 219, letra f, punto i).
• Corte Suprema (Rol N° 1531-2018, 6 de enero de 2020): acogió en parte la reclamación (el recurso contra la sentencia) de SCA, revocó la exención de CMPC y la condenó a pagar 20.000 UTA como autora de la infracción, y rechazó la reclamación en lo demás. Hubo voto en contra del ministro Prado, que habría mantenido la exención de CMPC.