La colusión de las farmacias.

I · Cuestiones

1. ¿Las alzas de precios de diciembre de 2007 a abril de 2008 se debieron a estrategias independientes de cada cadena o a una colusión para terminar con una guerra de precios? (c. 21)
2. ¿Cuál es el mercado relevante (el ámbito donde compiten los productos afectados) y podía el acuerdo darles poder de mercado? (c. 19 y 35)
3. ¿Qué valor tiene la confesión de FASA en su conciliación (acuerdo para terminar el juicio) con la FNE frente a las otras dos cadenas? (c. 62-66)
4. ¿Qué multa corresponde? (c. 193)

R · Reglas

• Art. 3° letra a) del D.L. N° 211: sanciona los acuerdos entre competidores para fijar precios (c. 9).
• La confesión de un miembro del cartel es prueba directa del acuerdo, pero usada contra los demás tiene el valor de prueba testimonial (c. 64), y se pondera según las reglas de la sana crítica (valoración lógica de la prueba) (c. 65).
• Que otros, como los laboratorios, puedan haber cometido infracciones no impide sancionar a las cadenas requeridas (c. 17).
• Multa (art. 26): se considera el beneficio económico, la gravedad y la reincidencia (c. 194). El tope es el del texto vigente a la fecha de los hechos, antes de la Ley N° 20.361: 20.000 UTA (unidades tributarias anuales) por cada requerida (c. 204).

A · Aplicación

Mercado y poder de mercado. El mercado relevante es la venta de medicamentos a consumidores finales en todo el país (c. 39). Las tres cadenas concentraban más del 90% de ese mercado, por lo que un acuerdo entre ellas tenía aptitud para conferirles poder de mercado: las farmacias independientes no podían disciplinarlas (c. 55-56).

La confesión de FASA. En la conciliación, FASA reconoció que ejecutivos de laboratorios le transmitieron la propuesta de alzar coordinadamente los precios de las tres cadenas y pagó 1.350 UTA a beneficio fiscal (c. 12 y 67). Para el Tribunal no es lógico que FASA inventara una colusión inexistente, por lo que su confesión es un antecedente probatorio importante, a confirmar con el resto de la prueba (c. 69).

Correos electrónicos. Un correo del gerente comercial de Salcobrand del 19 de diciembre de 2007, que hablaba de “la necesidad de una coordinación” y de que Salcobrand ofreció ser “la cadena que primero subiera los precios”, es una “prueba manifiesta” de coordinación entre las cadenas a través de los laboratorios (c. 96-97). Otros correos muestran alzas sucesivas, el monitoreo de las alzas y el orden en que subían: primero Salcobrand y luego FASA y Cruz Verde (c. 107). En conjunto con la confesión, los testimonios y los precios, el Tribunal tuvo por probado el acuerdo, el mecanismo de alzas, el rol intermediario de los laboratorios y el monitoreo (c. 132).

Cotizaciones. En 206 medicamentos, Cruz Verde y FASA cotizaban (revisaban los precios de la competencia) durante varios días seguidos justo desde el día anterior o el mismo día en que Salcobrand subía el precio, algo que solo se explica conociendo de antemano la fecha de las alzas, es decir, por una colusión (c. 179 y 189).

Explicaciones alternativas. Las requeridas sostuvieron que el alza paralela era compatible con una interdependencia oligopolística (que cada cadena reaccione por su cuenta a las demás), pero esa sola hipótesis no tiene efecto ante la prueba directa de la colusión (c. 191).

Multa. El Tribunal consideró la colusión como el atentado más grave contra la libre competencia (c. 194), que afectó sobre todo a medicamentos para enfermedades crónicas (c. 196) y a casi toda la oferta del mercado (c. 197). No consideró como reincidencia la condena anterior de la Comisión Resolutiva (Resolución N° 432), por el largo tiempo transcurrido (c. 203). Sin atenuantes, aplicó a Cruz Verde y Salcobrand el máximo legal de 20.000 UTA cada una (c. 204-205).

C · Conclusión

El Tribunal acogió el requerimiento, declaró que Cruz Verde y Salcobrand se coludieron para alzar los precios de al menos 206 medicamentos entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, en infracción al art. 3° del D.L. N° 211, les ordenó poner término al acuerdo si persistiera, las condenó a 20.000 UTA cada una y a las costas (pago de los gastos del juicio), y rechazó las demás medidas pedidas por la FNE.

• Prevención del ministro Peña: para definir el mercado lo central es si subir los precios aumenta la rentabilidad, y no solo los ingresos; en este caso, como los costos de adquisición de los medicamentos no subieron en forma relevante, el análisis de ingresos es una aproximación adecuada.
• Corte Suprema (Rol N° 2578-2012, 7 de septiembre de 2012): rechazó las reclamaciones (recursos contra la sentencia) de Cruz Verde y Salcobrand, con costas, por lo que la sentencia quedó confirmada. El ministro Muñoz previno que los antecedentes debían enviarse a la FNE para investigar la participación de los laboratorios y distribuidores.