La colusión de los pollos.

I · Cuestiones

1. ¿Cuál es el mercado relevante (el ámbito donde compiten los productos afectados): solo la carne de pollo o también otras carnes y el pollo importado? ¿Podía un acuerdo darles poder de mercado a las requeridas? (c. 4)
2. ¿Existió un acuerdo entre Agrosuper, Ariztía y Don Pollo para limitar la producción y asignarse cuotas, y qué rol tuvo la APA? (c. 1 y 3)
3. ¿Se trató de un solo acuerdo o de varios, y está prescrita la acción (venció el plazo para perseguir)? (c. 295-296)
4. ¿Qué ley se aplica, si la conducta abarcó tres versiones distintas del D.L. N° 211, y qué sanciones corresponden? (c. 307-308)

R · Reglas

• Art. 3° inciso 2° letra a) del D.L. N° 211: sanciona los acuerdos entre competidores que limitan la producción o asignan cuotas de mercado y les confieren poder de mercado (c. 1).
• Basta que el acuerdo tenga aptitud objetiva para conferir poder de mercado y afectar la competencia; no se exige probar sus resultados (c. 226).
• Una colusión puede ser una “infracción permanente”: un solo acuerdo cuya ejecución dura en el tiempo, aunque cambie la variable en que se coordinan (c. 301-304).
• Ley aplicable: la vigente durante la ejecución de la conducta; si una parte del cartel ocurrió bajo el D.L. N° 211 actual, se aplica ese texto, y no hay retroactividad (c. 314 y 318).
• Prescripción (art. 20): cinco años desde la ejecución de la conducta, y en la colusión el plazo no corre mientras se mantengan sus efectos en el mercado (c. 315).
• Multa (art. 26): tope de 30.000 UTA (unidades tributarias anuales), considerando gravedad, beneficio económico y reincidencia (c. 318 y 346).

A · Aplicación

Mercado y poder de mercado. No hubo prueba suficiente de que otras carnes pudieran disciplinar a los productores de pollo, por lo que no se incluyeron en el mercado (c. 26). Con o sin el pollo congelado importado, las tres empresas tuvieron siempre más del 80% del mercado (o 75% si se separan las piezas), con poder suficiente para influir en él si actuaban coordinadas (c. 34). Además, la existencia de un gremio dispuesto a coordinar a sus socios y fiscalizar el cumplimiento facilitaba un acuerdo (c. 45).

El acuerdo. Entre 1994 y 1995 hubo acuerdos sobre precios de referencia, diferencias de precio por zona y condiciones de venta (c. 133). Después, el acuerdo pasó a recaer sobre la cantidad de pollo a producir (c. 136). La prueba muestra “inequívocamente” un acuerdo entre las tres empresas, coordinado por la APA, para limitar y asignarse cuotas de producción (c. 149).

Las proyecciones de la APA. La APA proyectaba cada año la demanda de pollo, pero en ese ejercicio solo participaban las tres requeridas (el “APA3”), que aportaban los supuestos de precio y elegían el escenario (c. 170-171). Para el Tribunal no era un simple estudio de demanda: mediante esas proyecciones las empresas apuntaban al rango de precios que buscaban, definiendo en conjunto cuánto producir, lo que “constituye a todas luces una colusión” (c. 178). La producción se ajustaba durante el año con sugerencias de “carga” (huevos puestos a incubar), matanza de pollitos recién nacidos, inventarios o exportaciones (c. 214).

Conciencia de la ilicitud. Usaban rótulos como “confidencial” y reemplazaron sus nombres por siglas (AS, AZ, DP) y luego por números (1, 2 y 3) (c. 223). En notas de una reunión de la APA de 2009 se lee “No comunicarse (porque es nuestra debilidad)” (c. 224).

Intercambio de información. La APA compartía información estratégica de cargas y ventas que no era pública, con más detalle que el observado incluso en Estados Unidos, lo que permitía a cada empresa conocer la producción futura de sus rivales y vigilar desvíos (c. 234 y 244). El Tribunal reconoció que no hay prueba inequívoca de un seguimiento estricto de cada sugerencia semanal (c. 280).

La APA. Su conducta sustituyó los riesgos de la competencia por rutinas diseñadas para coordinar a sus socios en variables competitivas (c. 286), algo que no corresponde a un gremio (c. 359).

Otras conductas. Las empresas, coordinadas por la APA, compraron en conjunto a la competidora La Cartuja y se repartieron sus activos, lo que el Tribunal calificó como un “desguace” de un competidor (c. 331); y acordaron el porcentaje de marinado de sus productos, eliminando una variable de competencia (c. 339).

Un solo acuerdo y prescripción. Hubo un único acuerdo desde al menos 1994 hasta el 24 de noviembre de 2010 (c. 299 y 306). Como el requerimiento se notificó el 6 de diciembre de 2011, había pasado poco más de un año y la acción no estaba prescrita (c. 316).

Sanciones. La duración de diecisiete años y el uso de un gremio agravan la conducta (c. 348-349). Con un sobreprecio estimado de 14% entre 2008 y 2010, el daño supera muchas veces la multa máxima (c. 354). Considerando además el 10% de los ingresos de 2010 como límite prudencial, la multa de Don Pollo se fijó en 12.000 UTA y la de Agrosuper y Ariztía en el máximo legal (c. 356 y 358). La sanción idónea para la APA es su disolución, y por eso no se le impuso multa (c. 360-361). Por su poder de mercado, Agrosuper deberá consultar antes cualquier concentración en el mercado avícola (c. 362).

C · Conclusión

El Tribunal rechazó todas las excepciones (defensas formales) de las requeridas, acogió el requerimiento con costas, declaró que Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, por intermedio de la APA, se coludieron para limitar la producción de carne de pollo y asignarse cuotas, multó a Agrosuper y Ariztía con 30.000 UTA cada una y a Don Pollo con 12.000 UTA, ordenó disolver la APA y obligó a Agrosuper a consultar previamente sus operaciones de concentración en el mercado avícola.

• Prevención de los ministros Menchaca y Domper: ayudar a un competidor tras un incendio, una situación de fuerza mayor, no es por sí solo un indicio de conducta anticompetitiva (c. 344).
• Prevención de los ministros Butelmann y Depolo: habrían exigido además consultar al Tribunal antes de que las empresas participen en otro gremio; un plan de cumplimiento por cinco años administrado por terceros independientes; la consulta previa de concentraciones para las tres empresas; y una multa de 30.000 UTA a Don Pollo. Estimaron que el tope legal de la multa no basta para disuadir carteles tan extensos.
• Corte Suprema (Rol N° 27.181-2014, 29 de octubre de 2015): rechazó las reclamaciones (recursos contra la sentencia) de las tres empresas y de la APA; acogió la de Agrosuper solo para dejar sin efecto la consulta previa de concentraciones; y acogió la de la FNE, condenando a la APA a una multa de 2.000 UTA además de su disolución. Hubo votos en contra de los ministros Carreño y Egnem sobre la multa a la APA, y de la ministra Egnem sobre la ley aplicable.