Los supermercados y el pollo fresco.

I · Cuestiones

1. ¿Existía una “regla” que impedía vender pollo fresco bajo cierto precio mínimo, y cada cadena la aplicaba en el entendido de que las demás también lo harían? (c. 8 y 66)
2. ¿Cuándo un acuerdo vertical (entre un proveedor y un supermercado) se convierte en uno horizontal (entre supermercados competidores)? (c. 15 y 24)
3. ¿Sirve el programa de cumplimiento (reglas internas para prevenir infracciones) de Walmart para eximirla o rebajar su multa? (c. 175)
4. ¿Está prescrita la acción (venció el plazo para perseguir) y qué multa corresponde? (c. 195 y 206)

R · Reglas

• Art. 3° inciso 1° e inciso 2° letra a) del D.L. N° 211: las letras del inciso 2° son ejemplos del inciso 1°, así que en la colusión no hay requisitos distintos que probar (c. 28). No es necesario distinguir entre “acuerdo” y “práctica concertada” (c. 31 y 36).
• Las restricciones verticales, aun si son iguales o con proveedores comunes, no son por sí solas ilícitas, y el paralelismo consciente (imitar al rival sin acuerdo) normalmente no se sanciona (c. 14). Para pasar a un acuerdo horizontal se requieren elementos adicionales que permitan inferir coordinación entre competidores (c. 15).
• “Hub & spoke”: un centro (aquí, los proveedores de pollo) mantiene acuerdos verticales separados con firmas competidoras (los rayos), que en realidad mantienen un acuerdo implícito entre ellas (c. 17).
• Un programa de cumplimiento serio, completo y efectivo puede eximir de responsabilidad, y corresponde a la empresa probar que lo es (c. 178 y 183).
• Prescripción (art. 20, texto de la Ley N° 20.361): cinco años, y en la colusión el plazo no corre mientras se mantengan sus efectos (c. 204).

A · Aplicación

La regla. Durante el período acusado, el precio de venta del pollo fresco no podía ser menor al precio de lista mayorista más IVA (c. 12). La regla solo pesaba en los precios promocionales, porque el pollo fresco es un producto “gancho” (que se vende barato para atraer clientes) (c. 55 y 57).

Delimitación. La FNE no requirió a los proveedores de pollo, por lo que no pueden ser declarados responsables; la sentencia solo resuelve si hubo un acuerdo horizontal entre las cadenas (c. 18).

Cencosud. Un correo de un ejecutivo de Cencosud a los productores reconocía una “banda de precios” histórica que también regía para sus competidores, reclamaba por los precios de Walmart y pedía una “respuesta concreta y no sólo buenas intenciones”, con el objetivo de influir en su competidor a través de los proveedores (c. 93). En otro correo, Agrosuper le escribe: “El acuerdo es claro, no salir bajo el costo” (c. 97). Cencosud conocía la regla, la aplicaba, buscaba que sus rivales la aplicaran y vigilaba activamente su cumplimiento (c. 111).

SMU y Walmart. El Tribunal llegó a la misma conclusión respecto de SMU (c. 142) y de Walmart, que negaba por completo la regla (c. 170). En conjunto, la adhesión de cada cadena estaba condicionada a que las demás también la cumplieran, lo que se ve en que cada una exigía a los proveedores que sus competidores la respetaran (c. 193).

Programa de cumplimiento de Walmart. No la exime: al momento de los hechos el programa estaba en una etapa incipiente (c. 192), y la conducta no fue de ejecutivos aislados, sino una forma extendida de actuar, conocida por ejecutivos de rango superior (c. 186). Pero como su diseño fue “comparativamente muy superior” al de las otras cadenas, se le rebajó la multa (c. 233-234). A Cencosud y SMU no se les rebajó porque no acreditaron un programa real (c. 229 y 231).

Prescripción. La conducta fue única y no puede dividirse en partes (c. 201), duró al menos hasta 2011 y la acción se interpuso y notificó dentro de cinco años, por lo que no está prescrita (c. 203-205).

Multa. No fue posible calcular el beneficio económico, porque la FNE no rindió prueba sobre ello (c. 214). Se usaron como referencia las ventas de pollo fresco con márgenes de entre 0% y 10%, que serían las afectadas, entre 6,5% y 7,5% del total (c. 215-216). Por tratarse de un acuerdo sobre precios, se aplicó un 20% de esas ventas entre 2008 y 2011 (c. 218-219), con una multa base de 5.766 UTA para Cencosud, 3.438 UTA para SMU y 5.580 UTA para Walmart (c. 220), esta última rebajada en 15% (c. 234 y 236).

C · Conclusión

El Tribunal rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva (que Cencosud no era la empresa que correspondía demandar) y la de prescripción, acogió el requerimiento y declaró que Cencosud, SMU y Walmart participaron de un acuerdo o práctica concertada para fijar, a través de sus proveedores, un precio del pollo fresco igual o superior a su precio de lista mayorista entre al menos 2008 y 2011. Multó a Cencosud con 5.766 UTA, a SMU con 3.438 UTA y a Walmart con 4.743 UTA, les impuso un programa de cumplimiento por cinco años y condenó en costas a Cencosud y SMU.

• Prevención del ministro Tapia: habría usado al menos un 25% de las ventas afectadas para calcular la multa.
• Prevención del ministro Saavedra: habría rebajado la multa de Walmart en un 33%, por sus serios esfuerzos en el programa de cumplimiento.
• Prevención de la ministra Domper: no habría incluido en el programa de cumplimiento la auditoría de correos y registros de llamadas corporativos (c. 239, letra f, punto i).
• Corte Suprema (Rol N° 9361-2019, 8 de abril de 2020): rechazó las reclamaciones (recursos contra la sentencia) de las tres cadenas y acogió la de la FNE, condenando a Cencosud a 11.532 UTA, a SMU a 6.876 UTA y a Walmart a 11.160 UTA, más el programa de cumplimiento. También acogió la reclamación de Odecu y Conadecus solo para que los antecedentes vuelvan a la FNE, a fin de investigar otros mercados u otros productos.