El cartel de buses firmado ante notario.

I · Cuestiones

1. ¿Los tres protocolos son un solo acuerdo o tres distintos, y está prescrita la acción (venció el plazo para perseguir)? (c. 9)
2. ¿Qué texto del art. 3° letra a) se aplica, y qué hay que probar con cada uno? (c. 9 y 24)
3. ¿Son competidoras las líneas y qué objeto tuvo el acuerdo: limitar la producción o hacerse cargo de la congestión y la contaminación? (c. 9 y 50)
4. ¿Las exime de responsabilidad que la autoridad regional de transportes haya avalado el acuerdo, y qué sanciones corresponden? (c. 108 y 113)

R · Reglas

• Acuerdo único: varios acuerdos que se enmarcan en una sola conducta (Sentencia N° 165/2018; c. 12).
• Prescripción (art. 20 inciso 4°): cinco años, y el plazo no corre mientras se mantengan en el mercado los efectos de la conducta (c. 16).
• Ley aplicable: la vigente al último acto de la infracción permanente, conforme a la Corte Suprema (Rol N° 27.181-2014; c. 21).
• Art. 3° letra a), texto de la Ley N° 20.945: basta probar un acuerdo entre competidores que recaiga sobre precios, producción, cuotas o licitaciones, sin necesidad de probar que les dio poder de mercado (c. 22 y 24). Para la Línea 10, que salió del acuerdo antes de esa ley, rige el texto de la Ley N° 20.361, que sí exige probar poder de mercado (c. 23-24).
• Los carteles duros (acuerdos sobre esas variables) son ilícitos per se, es decir, sin analizar sus efectos, y no pueden tratarse como acuerdos de colaboración entre competidores (c. 70 y 76).
• En libre competencia no procede el error de prohibición (creer que se actuaba lícitamente); importa que la acción sea reprochable y se haya ejecutado voluntariamente (c. 109 y 111).

A · Aplicación

Un solo acuerdo y prescripción. Los tres protocolos tienen idéntico objeto y forman un único acuerdo; el último se firmó el 27 de diciembre de 2012 y rigió hasta el 31 de diciembre de 2017 (c. 14). Como el requerimiento se notificó a las Líneas 1 y 2 el 23 de octubre de 2018, no habían pasado cinco años y la acción no estaba prescrita (c. 17-18).

Competidoras y mercado. Los recorridos de las líneas se superponen, al menos en los ejes centrales de la ciudad, por lo que compiten entre sí (c. 36). Las líneas tenían el 77,4% de los viajes en 2013, y los taxis colectivos no pueden disciplinarlas, sobre todo en hora punta (c. 40-41). Además, en los protocolos se obligaron a no compartir terminales ni formar sociedades con nuevos entrantes, lo que dificultaba la entrada de competidores (c. 44).

Objeto: limitar la producción. Los protocolos constan en escrituras públicas y en un instrumento con firmas autorizadas ante notario (c. 26). El Primer Protocolo acordó el “congelamiento del actual parque y dotación de buses y taxibuses” por cinco años, con un aumento máximo de nueve buses por línea, de a dos por año (c. 27 y 49). En este mercado, la producción incluye la flota, los asientos disponibles y la frecuencia de los buses (c. 56). Limitar la flota era fácil de vigilar, porque el número de buses consta en un registro público (c. 61), y los protocolos establecían garantías bancarias de $20 millones, y luego de $50 millones por empresa, para sancionar incumplimientos (c. 62).

Congestión y contaminación. Se trata de un cartel duro, ilícito per se (c. 70). Además, las líneas no probaron los requisitos de un acuerdo de colaboración, y había otras formas de reducir congestión y contaminación, como vías prioritarias o perímetros de exclusión (c. 74).

Poder de mercado y efectos. Respecto de la Línea 10, el acuerdo les confirió poder de mercado por la alta participación y las barreras de entrada (c. 80). En el período del acuerdo la flota creció 0,87% al año, frente a 4,27% en los seis años previos (c. 90). La frecuencia en hora punta bajó en 2008 y 2012, mientras que en horario valle incluso subió, lo que es consistente con una restricción de capacidad (c. 98-99). Un acta de directorio de la Línea 9 de 2012 muestra represalias contra esa línea por tener un bus de más: “la línea 1 y 2 amenazaron de bajar las tarifas” (c. 105). Hubo prueba clara y concluyente del acuerdo, de su objeto, del poder de mercado y de sus efectos (c. 107).

Rol de la autoridad. La Seremitt (secretaría regional de transportes) y la Intendencia de la Araucanía avalaron el Primer Protocolo después de su firma (c. 116 y 139). Eso no elimina la responsabilidad, pero sí es una atenuante (c. 119).

Multas. Sin información sobre ventas ni beneficio económico, el Tribunal usó como base las multas pedidas por la FNE, ajustadas según la flota promedio de cada línea (c. 131). Las rebajó en 30% por el aval de las autoridades y la irreprochable conducta anterior; en un 12,85% adicional a la Línea 10 por haber salido del cartel en marzo de 2016; y en un 30% adicional a las Líneas 3 y 10 y un 20% a la Línea 4, por su colaboración (c. 142).

C · Conclusión

El Tribunal rechazó la prescripción, acogió el requerimiento y declaró que las once sociedades infringieron el art. 3° inciso 1° e inciso 2° letra a) del D.L. N° 211 al acordar limitar la producción del transporte público urbano de Temuco y Padre Las Casas entre 2003 y 2017 (la Línea 10, hasta 2016). Les impuso multas de entre 20,61 y 160,51 UTA (unidades tributarias anuales), les ordenó adoptar un manual interno de conducta, salvo a la Línea 10, que ya lo tenía, y las condenó en costas. En julio de 2023 el Tribunal rectificó la multa de la Línea 9, de 135,50 a 136,50 UTA, que es la cifra del cuadro de multas de la sentencia (c. 143).

• Prevención de los ministros Domper y Paredes: la Ley N° 20.945 no estableció una regla per se para los carteles duros, por lo que debe analizarse si el objeto del acuerdo es efectivamente anticompetitivo, evaluando sus posibles efectos a favor y en contra de la competencia (no comparten los c. 24, 64-70 y 76).
• Corte Suprema (Rol N° 17.418-2021, 9 de junio de 2023): rechazó las reclamaciones (recursos contra la sentencia) de las Líneas 1, 2, 5, 6, 7, 8 y 9, con costas, por lo que la sentencia quedó confirmada.